Samenvatting
Hof Den Haag heeft onlangs beslist dat de gebruikelijkloonregeling ook van toepassing was in een situatie van een in België wonende orthodontist die in 2003 een praktijk had in Nederland. Zij hield tezamen met haar echtgenoot via een in België gevestigde rechtspersoon alle aandelen in de bv waarin de orthodontistenpraktijk werd uitgeoefend. Het hof was met de rechtbank van oordeel dat uit de artikelsgewijze toelichting op het nieuwe belastingverdrag met België uit 2001 bleek dat bij de totstandkoming van het nieuwe verdrag de gebruikelijkloonregeling aan de orde was geweest. Daaruit volgt de conclusie dat de gebruikelijkloonregeling in de relatie met België wel van toepassing kan zijn. Het hof volgde de inspecteur in zijn benaderingswijze voor het vaststellen van de hoogte van het gebruikelijke loon. De inspecteur had gewezen op de schaarste aan orthodontisten en hun verdiencapaciteit en dat een gekwalificeerde vervanger geen genoegen zou nemen met de bedragen zoals genoemd in de ‘richtlijn van de NMT’. Het hof vond het aannemelijk dat een vergelijkbare orthodontist een vergelijkbaar loon zou hebben ontvangen van de bv als het gebruikelijke loon zoals de inspecteur voorstond.
Volledig artikel
Een directeur-grootaandeelhouder (dga) wordt voor de loon- en inkomstenbelasting geacht ten minste een bepaald bedrag aan salaris -fictief loon- te ontvangen van zijn eigen bv. Voor het jaar 2011 is dit € 41.000. Voor bepaalde situaties mag hij van een lager bedrag aan fictief loon uitgaan en in andere situaties moet hij juist een hoger bedrag in aanmerking nemen. Deze regeling staat ook bekend als de gebruikelijkloonregeling.
Hof Den Haag heeft onlangs uitspraak gedaan in een feitelijke procedure over de hoogte van het gebruikelijke loon van een in België wonende orthodontist met een praktijk in Nederland. De zaak was vereenvoudigd weergegeven als volgt.
Een vrouw was bestuurder van een in Nederland gevestigde bv waarin een orthodontistenpraktijk werd uitgeoefend. Van deze bv hield zij tezamen met haar echtgenoot middellijk alle aandelen via een Belgische houdstervennootschap. In de orthodontistenpraktijk werkten in 2003 negen werknemers inclusief de vrouw zelf. De winst van de bv bedroeg over 2003 € 331.074. Het hoogste salaris van de werknemers (exclusief de orthodontiste) bedroeg € 35.935 uitgaande van drie dagen per week. Naar aanleiding van een in 2004 ingesteld boekenonderzoek bij de bv legde de inspecteur de bv over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen op tot een te betalen bedrag van € 76.729. Reden hiervoor was dat de inspecteur het voor het jaar 2003 aangegeven loon van de orthodontiste met toepassing van de zogeheten
afroommethode met € 77.017 had verhoogd in verband met de gebruikelijkloonregeling.De bv was het daarmee niet eens en ging in beroep bij Rechtbank Den Haag. Zo stelde de bv onder meer dat de gebruikelijkloonregeling in de verdragstoepassing met België niet van toepassing kon zijn. Op basis van de artikelsgewijze toelichting op het nieuwe belastingverdrag met België uit 2001 stelde de rechtbank vast dat bij de totstandkoming van het nieuwe verdrag de gebruikelijkloonregeling aan de orde was geweest. Daaruit trok de rechtbank de conclusie dat de gebruikelijkloonregeling in de relatie met België wel van toepassing kan zijn. Verder was de rechtbank van oordeel dat de opbrengsten van de bv nagenoeg geheel voortvloeiden uit de arbeid van de orthodontiste binnen de bv en dat de inspecteur daardoor het gebruikelijk loon met toepassing van de afroommethode had kunnen vaststellen. De bv ging in hoger beroep bij Hof Den Haag.
Voor het hof stelde de bv onder meer dat het gebruikelijke loon van de orthodontiste niet aan de hand van de afroommethode kon worden vastgesteld. Voor zover dat toch het geval zou zijn, zou dat niet tot een correctie van het in aanmerking genomen loon kunnen leiden. De inspecteur was van mening dat het in aanmerking genomen gebruikelijk loon niet te hoog was. Hij wees op de onmisbaarheid van de orthodontiste voor de praktijkvoering van de bv. Bij uitval van de orthodontiste als gevolg van ziekte, overlijden of anderszins zou de bv moeten voorzien in een gekwalificeerde vervanger, omdat anders de inkomstenstroom van de bv vrijwel direct zou wegvallen. De vervanger zou op marktconforme voorwaarden moeten worden aangetrokken en gezien de schaarste aan orthodontisten gekoppeld aan de hoge verdiencapaciteit van orthodontisten, zal een orthodontist geen genoegen nemen met de bedragen zoals genoemd in de ‘richtlijn van de NMT’.
Het hof volgde de inspecteur in zijn benaderingswijze voor het vaststellen van de hoogte van het gebruikelijke loon. Het was aannemelijk dat een vergelijkbare orthodontist een vergelijkbaar loon zou hebben ontvangen van de bv als het gebruikelijke loon zoals de inspecteur voorstond. Het hof zag geen aanleiding voor een correctie op het door de inspecteur vastgestelde gebruikelijke loon.
Opmerkingen
Voor het jaar 2011 bedraagt het bedrag aan fictief loon ten minste € 41.000. Op dit bedrag bestaan enkele correctiemogelijkheden. (Houdt u vast voor de ingewikkelde regeling.) - Als het gebruikelijke salaris van directeuren met dezelfde of soortgelijke functie maar die geen aanmerkelijk belang in een BV hebben, lager is, mag u het fictieve loon verlagen naar dat lagere gebruikelijke salaris. - Als het gebruikelijke salaris van werknemers (directeuren) met dezelfde of soortgelijke functie maar die geen aanmerkelijk belang in een BV hebben, hoger is, mag het salaris niet in belangrijke mate (30%) afwijken van dat gebruikelijke hogere salaris. In deze situatie geldt nog de aanvullende voorwaarde dat het salaris niet lager mag zijn dan dat van de meestverdienende werknemer (zonder aanmerkelijkbelangaandelen) in de BV of daarmee verbonden vennootschappen; - Als het gebruikelijke loon van directeuren zonder aanmerkelijk belang lager is dan het loon van de meestverdienende werknemer in de BV (of verbonden vennootschappen) mag u uw salaris verminderen totdat het niet meer in belangrijke mate (30%) afwijkt van dat gebruikelijke loon. Bron: Hof Den Haag, 25-3-2011, nr. 09/00475 (gepubliceerd 1-4-2011).